O caso iniciou-se em agosto de 2001, ou seja, há quase 10 anos, motivado pelo movimento das principais empresas do setor de papel higiênico que teriam reduzido o tamanho dos rolos simultaneamente sem diminuírem os preços aos fornecedores. Na ocasião da abertura da investigação foram apontados 03 elementos pela SDE/MJ que indicariam a adoção de prática concertada: (i) identidade de comportamento, (ii) ocorrência concomitante de condutas idênticas; (iii) redução da quantidade do produto oferecido no mercado sem justificativa razoável.

A justificativa principal utilizada pelas empresas investigadas apontava que a mudança havia ocorrido em razão de Portaria do INMETRO nº. 143 de 20 de junho de 2000, que regulamentou a comercialização dos rolos, sendo necessária a redução do papel para adequação.

Após longa instrução processual, a SDE/MJ entendeu (em 2010) pela insubsistência dos indícios de infração à ordem econômica quanto à ocorrência de formação de cartel. Assim, a simples similaridade de conduta não constituía prova suficiente para a caracterização de conluio, sendo que não havia elemento adicional (mais conhecido na jurisprudência internacional como "plus factor") a indicar uma possível formação de cartel. Na sequência, esse entendimento foi seguido pela procuradoria do CADE e Ministério Público Federal, via parecer N. 021/2010 GAB/ML/CADE.

Basicamente, o caso não apresentava provas diretas de combinação de cartel, ou provas indiretas de existência de acordo (por ex. reuniões e alinhamentos comportamentais); assim como não havia evidencias robustas de simultaneidade das condutas e, ainda, existia a possibilidade das empresas racionalmente terem seguido a atitude da líder de mercado e modificado sua tecnologia para adaptar-se ao novo padrão estabelecido.

No voto que fundamentou a decisão final foi explicada a possibilidade de utilização de provas indiciárias como o CADE já fez, pois é possível haver uma série de evidências indiretas de conluio, mas conforme foi muito bem colocado pelo Relator do caso: é salutar o aprofundamento dos estudos a respeito de metodologias de inferência, análise dos eventos ou "filtros". Com essas avaliações, obtidas a partir de dados econômicos, possibilita-se um contexto probatório ou auxilia-se a tomada de decisões baseadas em provas indiretas.

Esse entendimento do CADE exposto no voto é muito importante diante do cenário atual e pode representar um novo padrão, agora revestido de maior ponderação e razoabilidade, por parte das autoridades brasileiras de defesa da concorrência. Temos observado nos últimos 05 anos um grande crescimento da abertura de investigações de supostos cartéis pela SDE/MJ, conforme amplamente noticiado pelas autoridades. Isto culminou inclusive com o Decreto Presidencial nº. 07/2008, pelo qual se instituiu o "Dia Nacional do Combate aos Cartéis".  De acordo com o Relatório de Gestão de 2010, o número de processos administrativos e averiguações preliminares em estoque no DPDE totalizavam 253, em 30 de setembro de 2010, sendo que no período foram enviados ao CADE, para julgamento, 65 processos administrativos e averiguações preliminares (totalizando mais de 300 investigações em curso).

Contudo, em uma situação como a do presente caso, em que as principais concorrentes do mercado foram investigadas por praticamente 10 anos, além dos impactos econômicos diretos que a abertura da investigação de cartel gera para as empresas, não podem ser negados os efeitos para a imagem dos executivos e agentes econômicos envolvidos.

Assim, em que pese ser importante a investigação de indícios de práticas anticompetitivas, não menos importante é a adoção de metodologias e "filtros" razoáveis a fim de que se evitem longas e desnecessárias investigações. Isso é especialmente relevante no atual contexto, em que parte das investigações decorre de acordos de leniência firmados entre as autoridades e denunciantes supostamente envolvidos na prática ilícita. Ou seja, é fundamental avaliar a veracidade e cabimento das denúncias antes de expor os denunciados a investigações com ampla cobertura da mídia e, ao final, não se concluir os casos em tempo econômico.

Certamente a abertura de investigações é importante, mas, como prescreve do princípio da presunção da inocência, previsto na Constituição de 1988 (Art. 5o, LVII), quando baseadas em "indícios" é muito importante o tratamento cuidadoso das informações que circulam a fim de se evitar uma exposição desnecessária das empresas que ao final poderão ser absolvidas, tal como acorreu no caso comentado, que ficou em curso por quase uma década.

Doutora em Direito pela PUC/SP, autora do livro "Direito Antitruste: O combate aos Cartéis". 2 ed. Saraiva: São Paulo, vencedor do Troféu Cultura Econômica em 2008. Coordenadora da área de Antitruste do Escritório LO Baptista Advogados